Kontrowersyjny projekt Senatu ws. inwigilacji

Brak niezależnej instytucji do kontroli nad tajnymi służbami; niewystarczające wypełnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego - to niektóre zastrzeżenia, jakie budzi projekt Senatu, który ma wykonać wyrok TK ws. zasad pobierania billingów i prowadzenia kontroli operacyjnej.

Według organizacji pozarządowych, ale także m.in. Prokuratora Generalnego i Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, projekt nie w pełni wykonuje wyrok TK z 2014 r. Krytyczna jest także opinia kilku ministerstw, Biura Analiz Sejmowych oraz Naczelnej Rady Adwokackiej. Rząd planuje poparcie projektu, wraz z propozycjami poprawek.

Projekt Senatu znajduje się obecnie w sejmowej komisji; zapewne we wrześniu powróci pod obrady Sejmu. Zgodnie z wyrokiem TK część obecnych przepisów uznanych za niekonstytucyjne przestanie obowiązywać od lutego 2016 r. Jeżeli do tego czasu nowe prawo nie wejdzie w życie, zabraknie podstaw dla działań służb.

TK badał ustawy uprawniające dziesięć służb do uzyskiwania od operatorów danych telekomunikacyjnych - informacji, do kogo należy numer telefonu komórkowego, wykazów połączeń, danych o lokalizacji telefonu czy numeru IP komputera. Służby sięgają dziś po nie w każdej niemal sprawie, bez względu na wagę przestępstwa - czego nie kontroluje sąd, jak przy podsłuchach.

TK badał też zasady prowadzenia przez służby specjalne tzw. kontroli operacyjnej - dziś tym mianem określa się "stosowanie środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych", oraz kontrolowanie treści korespondencji i zawartości przesyłek.

Skargi do TK wnieśli RPO Irena Lipowicz i prokurator generalny Andrzej Seremet. Kwestionowali m.in. nieprecyzyjność zapisów o kontroli operacyjnej oraz dopuszczalność inwigilacji osób, których tajemnice zawodowe są prawnie chronione (np. adwokatów, lekarzy, dziennikarzy). Zwracali uwagę, że istotna część pobranych billingów nie podlega zniszczeniu, nawet gdy okazały się nieprzydatne oraz że nie informuje się danej osoby, iż była inwigilowana.

30 lipca 2014 r. TK orzekł, że niekonstytucyjne są:

• część podstaw prawnych kontroli operacyjnej;
• brak niezależnej kontroli pobierania billingów przez służby
• brak zasad niszczenia podsłuchów osób zaufania publicznego.

W ustawach o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralnym Biurze Antykorupcyjnym i Służbie Kontrwywiadu Wojskowego za niekonstytucyjny uznano brak obowiązku niszczenia danych zgromadzonych podczas inwigilacji, które okazały się nieprzydatne. TK nakazał też określić maksymalny czas trwania czynności operacyjnych wobec jednostki, która po ich zakończeniu powinna być o nich informowana, bo ma prawo do poddania ich legalności kontroli sądu.

Początkowo projekt nowelizacji po wyroku TK miał opracować specjalny zespół powołany przy Kolegium ds. służb specjalnych przez premier Ewę Kopacz, na wniosek nadzorującego wówczas w jej imieniu służby szefa kancelarii premiera Jacka Cichockiego. Na czele zespołu stanął wiceszef MSW Grzegorz Karpiński. Jego zdaniem rządowy projekt miał powstać do lutego 2015 r. Jednak dopiero blisko rok po wyroku TK - 24 lipca - Senat wniósł do Sejmu własny projekt nowelizacji kilku ustaw, który ma wykonywać wyrok. Okazało się jednocześnie, że nie będzie oddzielnego projektu rządowego, a Rada Ministrów ma poprzeć projekt senatorów.

Precyzuje on przesłanki stosowania kontroli operacyjnej i dostępu do billingów. Zapisano zatem, że wymagająca zgody sądu kontrola operacyjna polega wyłącznie na: "podsłuchu rozmów prowadzonych przy użyciu środków technicznych", a więc np. telefonicznych, ale już nie tych prowadzonych na żywo na ulicy czy w restauracji; "podsłuchu i podglądzie pomieszczeń i osób poza miejscami publicznymi"; "kontroli treści korespondencji", "nadzorze elektronicznym osób, miejsc i przedmiotów oraz środków transportu" (oznacza to wymóg zgody sądu na np. śledzenie kogoś za pomocą nadajnika GPS, co dziś jest częste w praktyce służb) i "kontroli zawartości przesyłek".

W projekcie zapisano też, że zgodę na kontrolę operacyjną lub na udostępnianie billingów posłów, senatorów i prezydenta RP miałby wydawać Pierwszy Prezes Sądu Najwyższego.

Ponadto projekt proponuje, by pobieranie billingów - ale tylko post factum - kontrolował sąd okręgowy właściwy dla siedziby danej jednostki policji, SG i Służby Celnej; wojskowy sąd okręgowy - dla siedziby jednostki ŻW; Sąd Okręgowy w Warszawie - dla kontroli skarbowej, ABW i CBA oraz Wojskowy Sąd Okręgowy w Warszawie - dla SKW. Mogłyby one sprawdzać - ale tylko w tzw. kontroli następczej - zasadność pobierania billingów; dostawałyby od służb odpowiednie sprawozdania i mogłyby występować do nich o materiały zarówno uzasadniające tę czynność, jak i obrazujące jej efekty. Wyjątek stanowiłoby pobieranie billingów przedstawicieli zawodów zaufania publicznego, na co sądy musiałyby wydawać zgodę uprzednią, czyli przed ich uzyskaniem.

Według projektu billingi mogłyby być pobierane tylko wtedy, gdy inne środki zawiodą oraz przy przestępstwach ściganych z oskarżenia publicznego i przestępstwach skarbowych, gdy wartość uszczuplenia należności przekraczałaby pięćdziesięciokrotność minimalnego wynagrodzenia. Projekt określa także zasady weryfikacji i niszczenia danych telekomunikacyjnych zbędnych dla postępowania. Senat chce też, by kontrolą sądową objąć udostępnianie danych identyfikujących podmiot korzystający z usług pocztowych oraz dotyczących faktu, okoliczności świadczenia tych usług lub korzystania z nich.

Inna propozycja stanowi, by maksymalny okres kontroli operacyjnej stosowanej przez policję, Straż Graniczną, wywiad skarbowy i Żandarmerię Wojskową wynosił 18 miesięcy. Ze względu na specyfikę zadań ABW, Agencji Wywiadu, SKW, Służby Wywiadu Wojskowego i CBA ograniczenia takiego nie proponuje się wobec tych służb - ich kontrola operacyjna mogłaby być przedłużana przez sąd na następujące po sobie okresy, z których żaden nie mógłby trwać dłużej niż 12 miesięcy. Wprowadzono również zasady niszczenia podsłuchów osób zaufania publicznego.

Rząd ma pozytywnie ocenić senacki projekt, wraz z kilkunastoma swymi poprawkami - ogłosiło MSW.

- Projekt wpisuje się w założenia demokratycznego państwa prawa, zapewniając z jednej strony niezbędne instrumenty organom ścigania, w celu skutecznego zapobiegania i zwalczania przestępstw, z drugiej zaś strony uwzględnia słuszne postulaty formułowane głównie przez organizacje i instytucje ochrony praw człowieka, dotyczące potrzeby uznania określonych czynności za środek wyjątkowy, którego stosowanie jest dopuszczalne jedynie wówczas, gdy inne środki okazały się bezskuteczne - głosi projekt stanowiska rządu.

Wśród kilkunastu możliwych poprawek rządu jest zapis, by definicję kontroli operacyjnej uzupełnić o "podsłuch lub podgląd miejsc" oraz o "korespondencję przesyłaną drogą elektroniczną". W projekcie stanowiska rządu napisano też, że wątpliwości wzbudza przyznanie Pierwszemu Prezesowi SN prawa wyrażania zgody na inwigilację parlamentarzystów i prezydenta RP.

Według Biura Analiz Sejmowych senacki projekt zawiera przepisy niezgodne z prawem UE co do billingów. Zdaniem BAS ustanawia on zbyt szeroki katalog przestępstw uzasadniających ich pobieranie, nie wprowadza nad tym uprzedniej kontroli sądu lub innego niezależnego organu; nieprecyzyjny i uznaniowy jest także okres przetwarzania udostępnianych danych.

Pierwsza prezes SN prof. Małgorzata Gersdorf negatywnie oceniła zapis, określający, że to I Prezes SN jest organem wydającym zgodę na inwigilację parlamentarzystów i prezydenta RP. Zapis ten budzi jej wątpliwości konstytucje. Wskazała, że skoro I Prezesa SN powołuje prezydent RP, może to powodować wątpliwości dotyczące obiektywizmu postanowień ws. kontroli operacyjnej prezydenta RP i rodzić konflikt między nimi. Dodała, że w przypadku wniosku na inwigilację posła, co np. potem okaże się "politycznym nadużyciem jego przeciwników", I Prezes może stracić zdolność do pełnienia swej funkcji - zarówno przy zgodzie na inwigilację, jak i przy odmowie.

Zapisu tego nie było w pierwotnym projekcie senatorów; poprawkę, by zgodę na inwigilację parlamentarzystów i prezydenta wydawał nie sąd okręgowy, ale SN - wniósł senator Marek Borowski. Mówił on PAP, że sądy okręgowe akceptowały bezkrytycznie takie wnioski (odrzucają ok. 1 proc. wniosków - PAP), a pozycja SN gwarantuje lepszą ich ocenę. Przyznał, że to pierwszy zapis ustawowy co do możliwości inwigilacji parlamentarzysty i prezydenta RP.

Prokurator Generalny uważa, że projekt nie w pełni wykonuje wyrok TK. W swej opinii wskazał na liczne nieścisłości i niekonsekwencje projektu, m.in. zdaniem PG osoba poddana kontroli operacyjnej powinna być o tym po fakcie informowana. Do istotnych mankamentów projektu zaliczono też brak regulacji co do zażalenia osób zainteresowanych na wykorzystanie billingów przedstawicieli zawodów zaufania publicznego.

Według MSZ katalog przestępstw, przy ściganiu których służby mogłyby sięgać po billingi, jest "nieprecyzyjny i szeroki", a zapisy projektu co do billingów naruszają przepisy europejskie.

Minister sprawiedliwości uznał, że należy rozważyć, czy następczej kontroli co do billingów nie powinni spełniać prokuratorzy, a nie sądy, gdyż te mogą być za bardzo obciążone nowymi zdaniami.

Minister Finansów uważa, iż projekt uniemożliwia kontroli skarbowej skuteczną realizację zadań, co może mieć szkodliwy wpływ na ochronę interesów ekonomicznych Skarbu Państwa.

Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych kwestionuje brak całościowej uprzedniej sądowej kontroli nad billingami; zaproponowaną kontrolę następczą uznał za niewystarczającą. Jako niedopuszczalny ocenił też brak ograniczenia czasowego kontroli operacyjnej dla kilku służb specjalnych.

Naczelna Rada Adwokacka zwróciła uwagę, iż tajemnica adwokacka nie jest dostatecznie chroniona przy kontroli operacyjnej i billingach, a projekt pozwala na inwigilację adwokatów. NRA kwestionuje zapis, że oficer służb ma oceniać, czy daną informację zdobytą przez służby traktować jako chronioną prawem tajemnicę obrończą. Sąd ma albo wyrażać zgodę na jej wykorzystanie - "gdy jest to niezbędne dla dobra wymiaru sprawiedliwości, a okoliczność nie może być ustalona na podstawie innego dowodu" - albo nakazać zniszczenie uzyskanych materiałów. NRA podkreśla, że niezadowolony z rozstrzygnięcia sądowego prokurator będzie mógł je zaskarżyć, ale takiego prawa nie będzie miał ani adwokat, ani osoba, której tajemnica dotyczy. Nie zostaną one nawet poinformowane, że były poddane inwigilacji.

- Takie rozwiązania nie dają się pogodzić z zasadami demokratycznego państwa prawnego, albowiem czynią one tajemnice zawodowe fikcją - podkreśla NRA, apelując o zmianę tego zapisu.

Z tych samych względów negatywną ocenę projektu wyraziła Krajowa Rada Radców Prawnych.

Rządowe Centrum Legislacji podkreśliło, że materiały mogące zawierać tajemnicę zawodową przekazywane są "wielu podmiotom, zanim zapadnie decyzja o ich zniszczeniu". Zdaniem RCL zapisy te nie dają zatem należytej gwarancji ochrony tej tajemnicy.

Krajowa Rada Sądownictwa zaopiniowała projekt pozytywnie. Zwróciła zarazem uwagę, że w zależności od liczby spraw, które będą wpływały ws. kontroli billingów, sądy mogą zostać obciążone dodatkowo dużą liczbą spraw, co "może wiązać się z obciążeniem budżetu w zakresie zapewnienia obsady sędziowskiej i urzędniczej".

Projekt jako niewystarczająco wypełniający wyrok TK skrytykowały organizacje pozarządowe. Helsińska Fundacja Praw Człowieka i Fundacja Panoptykon podnoszą m.in. brak niezależnej instytucji do kontroli nad tajnymi służbami. W 2011 r. rząd przedstawił taki projekt, ale prace nad nim nie ruszyły. HFPC postuluje powrót do prac nad ówczesną propozycją rządu utworzenia złożonej z sędziów Komisji Kontroli Służb Specjalnych, którą powoływałby Sejm do kontroli działań operacyjnych służb.

Według Panoptykonu osoby, których billingi pobrano, powinny być o tym po fakcie informowane. HFPC mówi o potrzebie uprzedniej kontroli pobierania wszystkich billingów, bo projekt pomija ubiegłoroczny wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, który zakwestionował brak takiej uprzedniej kontroli.

- Wiele wskazuje na to, że projekt tworzy jedynie fasadę rzeczywistej kontroli nad procesem udostępniania służbom danych telekomunikacyjnych - oceniła Barbara Grabowska-Moroz, prawniczka Fundacji. Zdaniem HFPC sądy będą dostawać tylko ogólne dane od służb co do billingów, i jeśli nawet będą miały wątpliwości co do zasadności ich pobrania, to nie będą wiedziały, o jakie dane zwrócić się do służb, aby to skontrolować.

HFPC skrytykowała też nieprecyzyjność przepisów dotyczących katalogu środków kontroli operacyjnej, nadmiernie długi okres, o który można przedłużyć kontrolę operacyjną oraz brak przesłanek wyrażania zgody na wykorzystanie informacji dotyczących tajemnic zawodowych. Według HFPC nie jest jasne, czy projekt zezwala służbom na używanie programów szpiegowskich umożliwiających monitorowanie komputerów i telefonów.

5 sierpnia Sejm skierował projekt do komisji. Wniosek PiS i SLD o jego odrzucenie poparło 205 posłów, 218 było przeciw; 15 wstrzymało się od głosu. Uzasadniając wniosek o odrzucenie, Jarosław Zieliński (PiS) mówił w debacie, że senacka propozycja w wielu obszarach nie realizuje orzeczenia TK.

- Takich przepisów nie wolno pisać w pośpiechu, a ten projekt sprawia takie wrażenie. Mamy do czynienia z sytuacją niebezpieczną. Nad takimi ustawami trzeba pracować dłużej i spokojnie - dodał. Ocenił, że kontrowersje dotyczą skuteczności kontroli sądowej, pozyskiwania informacji poufnych co do zawodów zaufania publicznego, okresów stosowania kontroli operacyjnej, a także sięgania po billingi. Przywołując krytyczne opinie, Artur Ostrowski (SLD) mówił, że projekt jest kuriozalny, nieprzemyślany, zawiera wiele poważnych błędów i jest niezgodny z konstytucją. Przedstawiciele koalicji PO-PSL opowiedzieli się za skierowaniem projektu do komisji.

Odpowiadając na pytania posłów opozycji, dlaczego przez rok od orzeczenia TK rząd nie przygotował własnego projektu, wiceminister Karpiński odparł: "Bezzwłocznie po opublikowaniu uzasadnienia TK premier powołała zespół przy Kolegium ds. służb specjalnych, którego zadaniem było opracowanie założeń projektu ustawy. W tym czasie Senat podjął się inicjatywy ustawodawczej".

Zapewne we wrześniu projekt wróci pod obrady Sejmu; w tym tygodniu zajmą się nim komisje: ds. służb specjalnych i obrony narodowej.