TK o billingach i kontroli operacyjnej

W środę TK w pełnym składzie uwzględnił tylko część obecnych przepisów dotyczących inwigilacji, zaskarżonych w siedmiu wnioskach przez RPO Irenę Lipowicz i prokuratora generalnego Andrzeja Seremeta.

Przepisy uznane za niekonstytucyjne stracą moc obowiązującą po 18 miesiącach. TK uzasadnił to wolą, aby "zapobiec powstaniu choćby luki w systemie prawa i by nie osłabiać zdolności państwa w zwalczaniu przestępstw".

Jedna część wniosków RPO i PG dotyczyła zasad uzyskiwania przez służby od operatorów danych telekomunikacyjnych: informacji, czyj jest numer telefonu komórkowego, wykazów połączeń, danych o lokalizacji telefonu i numeru IP komputera. Druga odnosiła się do zasad kontroli operacyjnej, czyli podsłuchu i przeglądu korespondencji, podejmowanej przez służby za zgodą prokuratora generalnego i sądów.

TK uznał, że brak niezależnej kontroli zewnętrznej pobierania przez dziesięć uprawnionych do tego służb danych telekomunikacyjnych obywateli "stwarza ryzyko nadużyć" i świadczy o "niedostatecznych gwarancjach proceduralnych". Według TK takim organem kontrolnym nie musi być sąd, ale ma to być organ niezależny od rządu i od samych służb.

W uzasadnieniu wyroku sędzia-sprawozdawca Marek Zubik mówił, że to do ustawodawcy należy decyzja, czy kontrola pobierania danych ma następować po fakcie, czy też przed nim. Nie wykluczył, że można by wprowadzić jedynie "kontrolę następczą". Zarazem dodał, że można pomyśleć o "kontroli uprzedniej" co do pobierania danych osób wykonujących zawody zaufania publicznego (np. prawnicy, dziennikarze, lekarze).

TK nie przesądza też, czy konieczna byłaby taka kontrola co do każdego rodzaju pobieranych danych.

Za niekonstytucyjne uznano też przepisy ustaw co do kontroli operacyjnej w zakresie, w jakim "nie przewidują gwarancji niezwłocznego i protokolarnego zniszczenia materiałów, co do których nie uchylono tajemnicy" - dotyczy to szczególnie podsłuchów wobec adwokatów, dziennikarzy, lekarzy i przedstawicieli innych zawodów zaufania publicznego, zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej. Seremet chciał uznania niekonstytucyjności samej możliwości podsłuchiwania przedstawicieli tych zawodów.

Według TK optymalny jest mechanizm zwalniania takich osób z tajemnicy zawodowej przez sąd i podobnie powinno się to uregulować w sprawach dotyczących czynności operacyjno-rozpoznawczych. "Nie ma przeszkód, by stosować łagodniejszy standard wobec osób zobowiązanych do chronienia tajemnicy zawodowej. Musi być mechanizm niezwłocznego i protokolarnego niszczenia informacji, których organ nie może pozyskać" - mówił Zubik. Zastrzegł, że nie ma powodów, by bezwarunkowo wyłączyć spod kontroli operacyjnej jakąkolwiek grupę zawodową, choć ustawodawca musi zapewnić "intensywniejszą ochronę" tych tajemnic.

Wymienił tu sytuacje takie, jak pomoc prawna świadczona przez adwokata. "Kontakty adwokata z klientem opierają się na szczególnej poufności, więc ochrona treści tych kontaktów jest istotnym warunkiem uprawiania zawodu zaufania publicznego" - podkreślił, wskazując znaczenie tej ochrony dla gwarantowanej konstytucyjnie wolności informacji, sumienia i wyznania oraz wolności prasy.

"Może dochodzić do kolizji między tymi wartościami a bezpieczeństwem państwa lub porządkiem publicznym i konsekwencje tych kolizji mogą być daleko idące. Nie jest jednak tak, że tajemnica zawodowa zawsze uzyska pierwszeństwo. (...) Może się zdarzyć, że w imię bezpieczeństwa wielu ludzi interes publiczny przeważy nad interesem prywatnym - ale takie sytuacje trzeba zawsze oceniać indywidualnie" - mówił Zubik.

TK wskazał też w wyroku, że w ustawach o ABW, CBA i SKW brak jest unormowania obowiązku protokolarnego zniszczenia przez te służby danych, które one zgromadziły, a okazały się nieprzydatne dla postępowania - tak jak jest to zapisane w sprawach postępowań skarbowych. Również Służba Celna może dziś - a według TK nie powinna - przechowywać dane o jednostkach, których jednak nie wykorzystała w prowadzonym postępowaniu i nie musi ich zniszczyć. TK zgodził się z wnioskiem RPO co do ustawy o Służbie Celnej w tej części.

TK odrzucił zastrzeżenia RPO, że w ramach kontroli operacyjnej służby same określają, jakie dane o jednostce chcą pozyskać, stosując nieograniczoną gamę środków technicznych. TK uznał go za zgodny z konstytucją, jeśli rozumieć go tak, że organ zarządzający taką kontrolę, określa rodzaj środka technicznego, który ma być zastosowany.

Zdaniem TK środki takie muszą pozwalać nie tylko na pozyskiwanie informacji o jednostce, ale też i ich utrwalanie. "Wyklucza to stosowanie w ramach kontroli operacyjnej środków technicznych niepozwalających na utrwalanie takich treści". Dlatego TK nie zgodził się z wnioskiem RPO, że dziś katalog środków technicznych stosowanych przy kontroli operacyjnej jest niczym nieograniczony. Zarazem TK uznał, że nie jest konieczne tworzenie zamkniętego katalogu takich środków technicznych, a nawet mogłoby to być szkodliwe.

Przy okazji TK określił standardy konstytucyjności kontroli operacyjnej. Według sędziów tak zdobyte informacje o jednostce mogą być zbierane i przechowywane tylko na podstawie precyzyjnego zapisu ustawy. Muszą istnieć przesłanki uzasadniające takie czynności operacyjno-rozpoznawcze, a ustawa musi określić rodzaje przestępstw ściganych w ten sposób. Ustawodawca powinien też określić środki techniczne stosowane podczas kontroli.

Według TK należy też określić maksymalny okres trwania czynności operacyjnych wobec jednostek oraz szczegółowo określić ich procedury. "Jednostka w rozsądnym czasie po zakończeniu czynności operacyjnych powinna być o nich informowana" - dodał Zubik. Podkreślił, że ma ona prawo do poddania sądowej kontroli legalności tych czynności.

TK odwołał się m.in. do wyroków ETPC w Strasburgu oraz orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE uchylającego dyrektywę UE ws. billingów. Sędzia Zubik wskazał ponadto na brak należytej reakcji ustawodawcy na wyroki TK w sprawie oraz pojawienie się nowych technologii inwigilacji.

W przepisach dotyczących ABW niekonstytucyjny - jako niedookreślony - jest brak wskazania zakresu niejawnych działań Agencji w ramach wykrywania i ścigania "innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa".

Zubik podkreślił, że TK nie kwestionuje ustawowego zakresu zadań ABW. "Ale problem wynika stąd, że ustawodawca nie określił przedmiotowego zakresu działań Agencji. Zakwestionowane przepisy nie pozwalają rozstrzygnąć zakresu, w jakim ABW może prowadzić niejawne działania wobec jednostki. W przypadku zarządzenia przez sąd kontroli operacyjnej ws. przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa nie wynika, o jakie konkretnie przestępstwo chodzi" - wyjaśniał.

Sędzia podkreślił, że ani Kodeks karny, ani inne ustawy nie posługują się zwrotem "przestępstwo godzące w podstawy ekonomiczne państwa", więc ustalenie zakresu tego przestępstwa - a także zakresu działań ABW - nie jest możliwe. Zarazem Zubik podkreślił, że TK nie uzyskał od Sądu Okręgowego w Warszawie wyjaśnień co do rozumienia tego zwrotu.

"Sąd - wydając zgodę na stosowanie kontroli operacyjnej - nie uzasadnia swych postanowień, więc nie można liczyć, że uda się w ten sposób ustalić jednolitą linię orzeczniczą pozwalającą na ustalenie rozumienia poszczególnych pojęć. Poza tym postępowania te mają niejawny charakter. Również prezes sądu nie prowadzi analizy jednolitości orzecznictwa" - wskazał sędzia Zubik. "Więc faktyczne granice wolności jednostki wyznacza nie ustawa, lecz organy państwa - ten stan nie może zostać uznany za zgodny z konstytucją" - podkreślił TK.

TK określił też, w jakich sprawach polskie służby mogą stosować kontrolę operacyjną, używając przepisu o przestępstwach, które ściga się na mocy umów międzynarodowych. Jak stwierdził TK, przepisy należy rozumieć w taki sposób, że dotyczą tylko tych przestępstw, których ściganie wynika z ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, i to tylko takich, na ratyfikację których zgodę musiał wyrazić parlament w trybie ustawy.

W demokratycznym państwie prawnym rejestrowanie całokształtu aktywności jednostki narusza konstytucyjne gwarancje i prawa podstawowe - mówił też Zubik. Podkreślał, że "każdy człowiek ma prawo do ochrony przed zewnętrznym monitorowaniem jego aktywności osobistej, w każdym wymiarze - zarówno w świecie realnym, jak i w wirtualnym".

"Przepisy muszą zakładać istnienie jednostki w sposób anonimowy, co szczególnie ważne w dobie rozwoju nowych technologii" - mówił sędzia, wskazując na konieczność zapewnienia gwarancji dla wolności i anonimowości jednostek, zarówno gdy chodzi o informacje uzyskiwane drogą zwykłą, jak i dzięki internetowi.

Zarazem przyznał, że państwo musi mieć możliwość przeciwdziałania zagrożeniom i wykrywania przestępstw - ale nie w taki sposób, by dochodziło do naruszenia prawa przez służby państwowe. 

Zubik przypomniał, że polskie społeczeństwo było przez dziesięciolecia inwigilowane, "stąd i dziś nadmierna kontrola może budzić u obywateli obawę przed korzystaniem z przysługujących im wolności komunikowania się".

"Świadomość gromadzenia informacji o zbieraniu danych na temat ruchu i billingów jednostek budzi poważne obawy o przestrzeganie praw podstawowych - bo robi się to praktycznie bez śladu i nie ma pewności, jak ta wiedza będzie następnie wykorzystana. Takie uprawnienia mogą się okazać konieczne w niektórych przypadkach, ale muszą być przestrzegane konstytucyjne wymogi - aby po stronie władzy nie dochodziło do ekscesów i nadużyć" - podkreślił.

Sędzia przyznał, że problem wykracza poza regulacje krajowe, bo Polacy nierzadko korzystają z usług teleinformatycznych z zagranicy (np. portale społecznościowe), co naraża internautów na inwigilację ze strony zagranicznych podmiotów.

Zdania odrębne do różnych części obszernego wyroku złożyło dwóch sędziów z czternastoosobowego składu: Wojciech Hermeliński i Marek Zubik.

Hermeliński uznał, że billingi powinny być uznane przez TK za ostateczny środek dla służb specjalnych. Jego zdaniem brak takiego zapisu pozwala na ich powszechne stosowanie w niemal każdej sprawie, gdyż jest to "najwygodniejsze i daje dobre wyniki". Sędzia opowiedział się też za niekonstytucyjnością podsłuchiwania przedstawicieli zawodów zaufania publicznego.

Zubik, z racji tego, że był sprawozdawcą, nie przedstawił swego zdania odrębnego. Zrobi to na piśmie, a prezes TK Andrzej Rzepliński sporządzi pisemne uzasadnienie wyroku większości TK. Z sentencji wyroku wynika, że zdanie odrębne Zubika dotyczyło konstytucyjności zapisu ustawy o ABW o ściganiu przez nią "i innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa".